SENTENCIA E INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO COLECTIVO

La validez legal del despido colectivo empresarial puede ser evaluada como conforme a la ley, contraria a la ley o anulada mediante un fallo judicial. Además, los empleados cuyos contratos de trabajo se terminen debido a un despido colectivo tendrán derecho a recibir una compensación variada según la calificación otorgada a la decisión de terminación por parte de la empresa.

Su régimen legal se contiene en el art. 51 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, y en el artículo 124 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.

La Sentencia se dictará dentro de los cinco días siguientes a la celebración del juicio y será recurrible en casación ordinaria. La decisión extintiva será ajustada derecho cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida.

La decisión extintiva no será ajustada a derecho cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva.

La decisión extintiva será nula únicamente cuando el empresario:

• No haya realizado el período de consultas.
• No haya entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del ET.

A tales efectos, la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y por ello, no toda ausencia documental por fuerza ha de conllevar la declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas.

• Del mismo modo, la falta de entrega a los representantes de los trabajadores en el período de consultas de la contabilidad real de las empresas integrantes del indiscutido grupo a los efectos laborales, impide una verdadera negociación durante el período de consultas y determina la declaración de nulidad de la decisión.
• No haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del ET.
• No haya obtenido la autorización judicial del Juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista.
• Cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas.

En los supuestos de nulidad de la decisión extintiva la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo expresamente previsto en artículo 123, ordinales 2 y 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre. No obstante, también existe algún supuesto excepcional a esta regla como el que enjuicia la STS nº 586/2022, 28 de junio de 2022 en la que se establece que la jubilación ordinaria constituye una de las causas que imposibilitan legalmente la readmisión, pero no neutraliza el derecho indemnizatorio sustitutorio en favor de la persona despedida y compensable con la cantidad percibida al tiempo del despido.

En cuanto al fraude de ley, es cierto que la norma legal no lo prevé como una causa de nulidad del despido colectivo, no obstante, y dado que tal defecto es legal causa de impugnación de la decisión empresarial, por fuerza su acreditada existencia ha de determinar -ya en el propio esquema normativo de la Ley 36/2011, de 10 de octubre- una sentencia favorable a la impugnación y necesariamente en uno de los dos sentidos que el precepto contempla, o bien de decisión «no ajustada a Derecho» o bien de decisión «nula».

Esta ausencia en el elenco de causas no es más que un simple vacío legal, que lógicamente habrá de suplirse con la previsión contenida en el artículo 6.4 del Código Civil, máxime si tenemos en cuenta que la anterior redacción del precepto sí contemplaba expresamente el fraude como causa de nulidad, lo que refuerza la conclusión de que su falta de contemplación ahora en la norma obedece -efectivamente- a simple omisión y no a voluntad deliberada alguna.

Constituye un fraude de ley no disolver un consorcio cuando desaparece la subvención que atiende a los gastos del mismo, para que los trabajadores se integrasen automáticamente en el servicio andaluz de empleo, y acordar el despido colectivo de todos los trabajadores, impidiendo de esta forma que produzca la subrogación prevista en la norma autonómica.

El artículo 13 del Convenio de la OIT nº 158, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, el artículo 2 de la Directiva 98/59/CE, del Consejo de fecha 20/07/1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, el artículo 51.2 del ET y el artículo 7 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, establecen el contenido del período de consultas con los representantes de los trabajadores, y más específicamente nuestra normativa laboral señala que durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

Ese período de consultas tiene un contenido que constituye un mínimo de derecho necesario, que se concreta en:

• Las causas motivadoras del despido.
• Las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos.
• Las posibilidades de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad.

El deber de buena fe en la negociación ha sido perfilado doctrinalmente, en el sentido de que no basta la apertura del período de consultas y la celebración de reuniones desprovistas de contenido real para entender que concurre buena fe, y que infringe la buena fe acudir a la negociación con una única oferta definitiva e irrevocable a falta de cuya aceptación se da por cerrado el proceso negociador.

La buena fe implica un esfuerzo sincero de aproximación de posiciones y también impone el deber de coherencia, de modo que las partes deben ser consecuentes con sus propias posiciones y no alterarlas sustancialmente de un día para otro.

Es importante señalar aquí, que la condición de ente público del empleador y su sumisión a la normativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de buena fe.

En definitiva, el deber de negociar de buena fe que impone el artículo 51.4 del ET obliga a la empresa a cumplimentar adecuadamente el preceptivo período de consultas, a facilitar a la representación de los trabajadores la información y documentación necesaria, a plantear en abierta y leal negociación la naturaleza, necesidad y justificación de la medida extintiva que pretende adoptar, y a valorar no solo la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos, sino además la posibilidad de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. Y debe señalarse, en fin, que le incumbe a la empresa la carga de probar que efectivamente ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentado este requisito ex artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid también ha declarado nulo el despido colectivo en los supuestos de ausencia o falta de notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo.

Cuando la decisión extintiva sea nula, la sentencia debe declarar el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123, ordinales 2 y 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.

Una vez firme la sentencia, se notificará a quienes hubieran sido parte y a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo que hubiesen puesto en conocimiento del órgano judicial un domicilio a efectos de notificaciones, a los efectos previstos en el artículo 124.13.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (artículo 124.12 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre).

La sentencia firme se notificará para su conocimiento a la Autoridad laboral, la Entidad Gestora de la prestación por desempleo y la Administración de la Seguridad Social cuando no hubieran sido parte en el proceso.

La firmeza de una sentencia se produce por ministerio de la Ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término sin interponerlos, con independencia a estos efectos de cuándo sea declarada la firmeza por el órgano judicial y de cuando sea notificada la resolución que declara la firmeza.

No podemos olvidar que la sentencia firme dictada en la modalidad procesal de despido colectivo tiene eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que han quedado en suspenso durante la tramitación del despido colectivo (artículo 160.5 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre).

La suspensión se debe acordar aun cuando ya hubiere recaído la Sentencia de instancia y estuviere pendiente el Recurso de Suplicación y el Recurso de Casación, vinculando al Tribunal correspondiente la Sentencia firme recaída en el proceso de despido colectivo, incluso aunque en el Recurso de Casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como Sentencia contradictoria.

Conforme a lo expresamente dispuesto en el artículo 53.5 del ET, la calificación por la Autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones:

a. En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a una indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.

b. En caso de improcedencia, si el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.

La calificación como improcedente del despido disciplinario conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del ET, determina que el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

En este caso, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que el empresario opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera, esto es, por la conservación del puesto de trabajo.

No podemos obviar que si el trabajador despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el artículo 56.2 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre.

Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el artículo 56.2 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios.

Del mismo modo que el acreedor directo del Estado es el empresario, que tiene derecho a reintegrarse del importe de aquellos salarios que ha venido obligado a satisfacer al trabajador, y que el legislador ha considerado oportuno resarcir al patrono para que éste no tenga que soportar las consecuencias gravosas derivadas de una determinada dilación en el trámite judicial, en aquellos supuestos en los que dicho patrono -a causa de su insolvencia- no haya abonado los salarios de tramitación al trabajador favorecido con la Sentencia de despido, el legislador ha otorgado a este trabajador (acreedor de su patrono) el ejercicio de la acción que al tan repetido patrono correspondía contra su propio deudor, que sería el Estado, en aplicación de lo que la doctrina procesalista denomina como sustitución procesal, y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 116.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.

Los parámetros a efectos de cuantificar la indemnización por despido son el salario diario y los años de servicio, por lo que teniendo el año 365 días, no cabe duda que el salario diario es el resultado de dividir el anual por 365 días, o 366 para el caso de año bisiesto.

La doctrina más reciente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo establece que se han de computar los “restos” de días inferiores al mes como si de un mes completo se tratase, dado que la normativa impone prorratear, en todo caso, por meses -y no por días- los períodos de tiempo inferiores a un año.

Mayores precisiones han de hacerse en relación con el salario, en primer lugar que el salario regulador del despido debe ser el que percibiera el trabajador despedido en la última nómina abonada, al que había de añadirse el prorrateo de las pagas extraordinarias, salvo en casos excepcionales en que deba acudirse a efectuar una media aritmética, cuando la percepción salarial incluye además del fijo un variable, cuando se trate de percepción salarial cuyo vencimiento, devengo o abono sea superior al mes, cuando se trate de cantidades abonadas de una sola vez y devengo irregular -caso atrasos de convenio coincidentes en su abono con la última nómina percibida por el trabajador, o cuando se haya efectuado por parte de la empresa maniobra fraudulenta tendente al abaratamiento del despido-.

Asimismo, el salario en el proceso de despido no es necesariamente el realmente percibido por el trabajador, sino el que con arreglo a derecho se debió devengar en el momento del despido, en éste caso por la imperativa aplicación del Convenio colectivo como norma mínima e irrenunciable.

Tampoco podemos olvidar que conforme a lo dispuesto en el artículo 26.1 del ET, el salario está integrado por la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena. En consecuencia, forman parte del salario todas las percepciones o remuneraciones del trabajador que directa o indirectamente traen causa del trabajo prestado, pero no las que tienen una función distinta bien resarcitoria, bien compensatoria, bien de prestación social, bien de simple gratificación o donación remuneratoria. La casuística en la materia excede del ámbito de análisis del presente trabajo, y la determinación del salario regulador a efectos de despido se convierte en muchos casos en una complicada tarea para los órganos judiciales, dada la mayor complejidad que en nuestros días ostenta la retribución salarial.

Y como ya dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/05/1984, constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse, y de dicha fórmula se deriva la presunción iuris tantum de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede debidamente probada.

En relación con los años de servicio, habremos de estar a la antigüedad real del trabajador en la empresa, y en supuestos excepcionales como excedencias voluntarias o trabajadores fijos discontinuos, la indemnización por despido no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.

En relación con los salarios, es responsable del abono a los trabajadores de los salarios con sus pagas extraordinarias, incluidos los de tramitación, pendientes de pago por declaración de insolvencia o procedimiento concursal de la empresa.

La cantidad máxima a abonar por el FOGASA, es la que resulta de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, con prorrateo de pagas extras, por el número de días pendientes de pago, con un máximo de ciento veinte días.

En relación con las indemnizaciones, es responsable del abono a los trabajadores de las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de:

• Despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51, 52, 40.1 y 41.3 del ET.
• De extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del RDLeg 1/2020, de 5 de mayo.
• Y también de las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan.

En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, excepto en el supuesto del artículo 41.3 del ET que el límite máximo sería de 9 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el FOGASA para los casos de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 y 56 del ET, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.

La cantidad máxima a abonar es una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, con pagas extras.

De forma excepcional, la Autoridad Laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el FOGASA, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario, salvo en el caso de que los trabajadores o beneficiarios constituyan una sociedad laboral o una cooperativa a la que se aplique las normas establecidas para los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado.

Se excluyen del ámbito de protección del FOGASA:

• Las indemnizaciones reconocidas en conciliación administrativa, salvo las derivadas del expediente de regulación de empleo, en cuanto que lo acordado en la misma sólo tiene fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes.
• Los pluses de distancia, transporte, vestuario, quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, dietas, complementos de incapacidad temporal y cualquier otro de naturaleza indemnizatoria.