CRITERIOS PARA LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

El art. 96 del Código Civil señala que en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

La Sentencia nº 43/2017 del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, de 23 de enero de 2017, destaca la regla general: cuando hay hijos menores de edad, el interés de estos determina la asignación del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio (artículo 96.1 del Código Civil) mientras los hijos sean menores. Solo hay dos factores que pueden modificar esta norma: (i) cuando la vivienda no tiene el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no necesita la vivienda porque sus necesidades de alojamiento están cubiertas por otros medios. Esto se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo 351/2020, de 24 de junio de 2020.

La Sentencia nº 183/2017 del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, de 14 de marzo de 2017, señala la diferencia cuando los hijos quedan con uno de los cónyuges en comparación con la custodia compartida:

El artículo 96 del Código Civil establece que, en ausencia de acuerdo entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge con quien se queden. 

La STS 1153/2023, de 17 de julio de 2023, reitera que hay dos factores que pueden modificar esta norma en ausencia de acuerdo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda, entendiendo que el uso durante el matrimonio no necesariamente la convierte en familiar si no cumple los fines matrimoniales. Otro, que el hijo no necesita la vivienda porque sus necesidades de alojamiento están cubiertas por otros medios.

La Sentencia del Pleno nº 64/2018 del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 de noviembre de 2018, precisa que este derecho de uso de la vivienda familiar cesa cuando se introduce un tercero en la vivienda con una relación estable con el progenitor que tiene la custodia. La introducción de una tercera persona hace que la vivienda pierda su naturaleza familiar porque sirve a una nueva familia. Por tanto, no es posible mantener el uso de un inmueble que ya no es un hogar familiar.

Con la custodia compartida, los hijos no están con un solo progenitor, sino con ambos. La norma aplicable por analogía es la del párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil, que permite al juez decidir lo apropiado, ponderando las circunstancias y considerando dos factores: el interés más necesitado de protección, que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con ambos padres, y si la vivienda es propiedad de uno de los cónyuges, de ambos, o de un tercero. En este caso, se puede imponer una limitación temporal en el uso, similar a la del párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil para matrimonios sin hijos.

La Sentencia nº 95/2018 del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 de febrero de 2018, aclara que el artículo 96 no contempla la custodia compartida y dice que, en ausencia de previsión legal, no procede aplicar el primer párrafo del artículo 96, ya que los hijos no quedan con un solo progenitor, debiendo aplicarse por analogía el párrafo segundo, que permite al juez decidir lo apropiado. En casos de custodia compartida, se puede asignar el uso de la vivienda al progenitor con más dificultad para acceder a una vivienda, para facilitar la convivencia durante los periodos de estancia de los hijos. Si no hay riesgo de poner en peligro el ejercicio de la custodia compartida, y el progenitor puede proporcionar una vivienda adecuada, no procede una asignación indefinida del uso de la vivienda familiar.

Si hay hijos de uno de los progenitores de una relación anterior y de una segunda relación, no cabe una aplicación automática del artículo 96 del Código Civil. La Sentencia nº 79/2018 del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, de 14 de febrero de 2018, recuerda que solo en casos de pluralidad de hijos y custodia dividida se permite al juez decidir la asignación del uso de la vivienda familiar.