¿CÓMO SE REGULA LA CUSTODIA COMPARTIDA?

La inclusión de la custodia compartida en la legislación se realiza a través de la Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la separación y el divorcio. Esta ley altera el artículo 92 Cc, abriendo la opción de la custodia compartida.

Por tanto, el compartir la guarda y custodia de los hijos se acordará cuando los padres lo soliciten en la propuesta de convenio regulador o lleguen a un acuerdo durante el procedimiento. El juez, al decidir sobre la custodia compartida y al fundamentar su resolución, tomará las precauciones necesarias para asegurar el cumplimiento efectivo del régimen de guarda, evitando la separación de los hermanos.

En cualquier caso, antes de decidir sobre el régimen de guarda y custodia, el juez deberá obtener un informe del Ministerio Fiscal y escuchar a los menores con suficiente juicio, ya sea de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor. Se valorarán las alegaciones de las partes expresadas en la comparecencia y la evidencia presentada, así como la relación entre los padres y sus hijos, para determinar la idoneidad con respecto al régimen de guarda.

La guarda conjunta no procederá si alguno de los padres está involucrado en un proceso penal por atentar contra la vida, integridad física, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, lo que da pie como es lógico a que las denuncias falsas proliferen en los tribunales de justicia. Tampoco procederá si el juez observa, a partir de las alegaciones de las partes y las pruebas presentadas, indicios fundados de violencia doméstica.

En circunstancias excepcionales, incluso cuando no se cumplan los requisitos establecidos en el apartado cinco de este artículo, el juez, a solicitud de una de las partes y con el respaldo del informe positivo del Ministerio Fiscal, puede decidir la custodia compartida, fundamentándola en la protección adecuada del interés superior del menor.

Antes de tomar cualquiera de las decisiones mencionadas anteriormente, ya sea por iniciativa propia o a petición de una de las partes, el juez puede buscar la opinión de expertos debidamente calificados, especialmente en lo que respecta a la idoneidad del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

La custodia alterna puede ser acordada por consenso de los padres. En este caso, el tribunal, si lo considera necesario, convocará una audiencia con el menor, los miembros del equipo técnico del juzgado y el Ministerio Fiscal. Después. se procederá a aprobar el convenio regulador que aborda todos los aspectos relacionados con el desarrollo de esta forma de custodia de los hijos menores, siempre y cuando no vaya en contra del beneficio del menor ni cause un perjuicio grave a alguno de los progenitores.

Es importante partir de la premisa de que la custodia compartida o alterna tiene su base ordinaria en el acuerdo entre los padres. Es decir, la voluntad de los padres que llegan a esta solución mediante consenso se considera el escenario ideal para la custodia alterna. 

Sin embargo, la ley contempla otro escenario en el cual la custodia alterna puede ser adoptada: cuando es solicitada por uno de los progenitores con la oposición del otro. En estos casos, la ley establecía que el tribunal debía contar con el informe favorable del Ministerio Fiscal para otorgarla. No obstante, en 2012, el Tribunal Constitucional declara inconstitucional la necesidad de contar con el informe favorable del Ministerio Fiscal para otorgar la custodia alterna a los progenitores cuando esta es solicitada por uno solo de ellos o cuando es adoptada de oficio por el propio tribunal, atendiendo a las circunstancias del caso concreto. En este contexto, el Tribunal Constitucional argumenta que la función jurisdiccional no puede subordinarse a un informe favorable de otro órgano.

De acuerdo con la interpretación del Tribunal Constitucional, el Ministerio Fiscal desempeña un papel crucial en los procedimientos relacionados con la custodia compartida, ya que actúa como defensor de los intereses del menor. En este contexto, el MF tiene la facultad y la responsabilidad de emitir un informe sobre la viabilidad de la custodia compartida, evaluando las aptitudes de los progenitores en relación con las necesidades específicas de los hijos menores y este tipo de régimen de custodia.

La Fiscalía es la encargada de velar por los derechos de los hijos, y durante el procedimiento puede solicitar las pruebas necesarias, participar en las exploraciones de los menores y llevar a cabo todas las acciones que le permitan obtener un conocimiento directo de la situación. Este conocimiento le permite ponderar objetivamente las circunstancias particulares de cada caso, como la relación habitual entre padres e hijos, la distancia entre los domicilios, los períodos de alternancia, entre otros. A partir de esta evaluación, emite un dictamen fundamentado sobre la idoneidad de la custodia compartida solicitada.

No obstante, es crucial destacar que la decisión del órgano judicial no puede estar vinculada al contenido de este informe, ya que esto iría en contra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La sentencia del TC del 17 de octubre de 2012 subraya que, en los casos en los que el Ministerio Público emita un informe desfavorable, no puede impedir que el juez tome una decisión diferente. La potestad jurisdiccional exclusiva del Poder Judicial permite que las decisiones judiciales sean revisadas, modificadas o revocadas mediante los recursos apropiados, a diferencia del dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal, que es irrecurrible.

En resumen, la custodia compartida o alterna procederá cuando los progenitores la soliciten de común acuerdo o cuando, a pesar de la oposición de una de las partes, se considere que las circunstancias del caso permiten adoptar este tipo de régimen de custodia. Después de la pronunciación del Tribunal Constitucional, en este segundo escenario, el informe del MF existirá, pero no será vinculante para la decisión del órgano judicial sobre la cuestión.

Además, el Código Civil establece que, al adoptar la custodia compartida, el juez debe tener especial consideración cuando hay hermanos, evitando su separación. La separación de hermanos solo se permitirá en casos puntuales y siempre que, por razones personales, familiares o educativas, puedan vivir separados, garantizando al mismo tiempo una relación plena mediante un régimen de visitas conjunto.

Es importante señalar que las medidas tomadas en los procedimientos de familia no tienen efecto de cosa juzgada. Esto implica que, si las circunstancias que llevaron a una decisión cambian, dicha decisión puede ser modificada para adaptarse a la nueva realidad. Por lo tanto, si en el momento de la ruptura entre los progenitores no existían motivos para la custodia compartida, pero en un momento posterior cambian las circunstancias, se puede solicitar, ya sea de común acuerdo o no, la custodia compartida, siempre que se demuestre que la nueva situación es adecuada para proteger el "interés superior del menor".

En ningún caso se permitirá la custodia compartida cuando haya indicios de episodios de violencia de género en la relación, respaldando el derecho del menor a crecer en un entorno libre de violencia, según lo establecido por la Ley de Protección Jurídica del Menor.

En este contexto, el Tribunal Supremo señala que la custodia compartida debe llevarse a cabo en un marco de respeto mutuo entre los progenitores, sin necesidad de que exista una buena relación. Es evidente que en casos donde hay indicios de violencia de género o una situación de dominación de uno sobre el otro, la adopción de la custodia compartida no sería posible.

La premisa fundamental de la custodia compartida es la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas beneficiosas para el menor. Esta premisa busca evitar perturbaciones en el desarrollo emocional del menor, asegurando que, a pesar de la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que respalde un crecimiento armonioso de su personalidad.