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CONSENTIMIENTO INFORMADO: EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS CONDENA AL REINO DE ESPAÑA

A través de sentencia del pasado 8 de marzo de 2022, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado al Reino de España por incumplimiento del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al no respetar la normativa sobre consentimiento informado previo a las intervenciones quirúrgicas.

El asunto resuelto por esta resolución versa sobre un menor de seis años al que se le realizaron tres intervenciones quirúrgicas tras ser ingresado en enero de 2019 en el Hospital Universitario Virgen de Arrixaca (Murcia), y detectársele la presencia de un tumor cerebral de grandes dimensiones, siendo necesario intervenirle a la mayor brevedad para poder extirpárselo. 

Como decimos, el menor fue sometido a tres intervenciones quirúrgicas:

i. La primera intervención tuvo lugar el 20/01/2009, teniendo por objeto principal la extirpación del tumor. Los padres del menor prestaron por escrito su consentimiento informado a la operación;

ii. Durante los días posteriores a la intervención se comprobó la presencia de un resto tumoral, lo que hizo necesaria una segunda intervención, que se programó -y tuvo lugar- para el día 24/02/2009, con objeto de extirpar el resto tumoral detectado. Los padres del menor prestaron de manera verbal su consentimiento a esta segunda intervención.

iii. Inmediatamente tras la segunda intervención, y como consecuencia de complicaciones ocurridas durante la misma, fue necesario realizar una tercera intervención, de urgencia. Los padres del menor prestaron por escrito su consentimiento a esta última intervención.

Aunque el propio Convenio Europeo de Derechos Humanos no establezca ninguna forma concreta de dicho consentimiento, cuando el derecho interno establece expresamente ciertos requisitos, éstos deben cumplirse para que la injerencia se considere establecida por la ley.

Tras las intervenciones, el menor sufrió de graves secuelas de tipo neurológico que le hacen ser una persona dependiente para toda actividad de la vida diaria. Los padres del niño considerando que las secuelas padecidas por su hijo fueron debidas a una actuación negligente de los servicios de salud y los profesionales que le trataron, que no habían actuado de manera correcta y conforme a la “lex artis” tanto en el diagnóstico del tumor que padecía su hijo como posteriormente en las intervenciones quirúrgicas, presentaron una reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud (Comunidad Autónoma de la Región de Murcia). La reclamación fue desestimada en vía administrativa.

Frente a la desestimación de la reclamación, los padres acudieron a la vía invocando la existencia de “mala praxis” en la actuación del Servicio Murciano de Salud y sus profesionales, y alegando por otro lado que no habían prestado debidamente su consentimiento informado. El Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia consideró que no había lugar a la pretensión de responsabilidad patrimonial, al haberse acreditado que no había existido “mala praxis”, y que los padres del menor habían sido informados de manera verbal sobre los beneficios y riesgos de la segunda intervención, y habían consentido a la misma –aunque no se hubiese reflejado su consentimiento en un documento formal-, destacando el hecho de que no había ningún tratamiento alternativo a la intervención.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en casación, confirmó la Sentencia de instancia, destacando, en relación con la supuesta falta de información y consentimiento a la segunda intervención, que la información se transmitió a los padres del menor, y estos prestaron su consentimiento, de manera verbal, explicando asimismo que la segunda intervención era una consecuencia necesaria de la primera. El Tribunal Constitucional inadmitió el recurso de amparo interpuesto por no apreciar en el mismo la “especial trascendencia constitucional” que, como condición para su admisión, exige la LOTC.

La respuesta dada al presente caso por la STEDH de 8/3/2022
Como última instancia los padres acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sosteniendo que la falta del consentimiento informado previo por escrito para la segunda intervención suponía una infracción del art. 8 del CEDH, donde se recoge el derecho fundamental al respeto a la vida privada y familiar.

Sobre esto la sentencia empieza diciendo que “El Tribunal ya ha destacado no solo la importancia del consentimiento del paciente, enfatizando en particular en Pretty v. Reino Unido (no. 2346/02, § 63, ECHR 2002-III) que “la imposición de un tratamiento médico sin el consentimiento del paciente… equivaldría a un ataque a la integridad física de la persona en cuestión que puede incluirse dentro de los derechos protegidos por el artículo 8 § 1?, pero también que, para las personas expuestas a un riesgo para su salud, el acceso a la información que les permita evaluarlo (ver en particular la sentencia Guerra y otros c. Italia, § 60, 19 de febrero de 1998, ReportsofJudgements and Decisions 1998-I, and Codarcea v. Romania, No. 31675/04, § 104, 2 de junio de 2009)” (Apartado 29).

La regulación legal del consentimiento informado en España va a ser fundamental para la solución que da el TEDH al presente caso. Y lo es porque en esta sentencia el TEDH reconoce en su apartado 36 que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no establece ninguna forma concreta para prestar dicho consentimiento, y añade que “el Convenio no exige en modo alguno que el consentimiento informado se dé por escrito siempre que sea inequívoco” (Aptdo. 37). Ahora bien, “…si bien el propio Convenio no establece ninguna forma particular de dicho consentimiento, cuando el derecho interno establece ciertos requisitos expresos, estos deben cumplirse para que la injerencia se considere prescrita por la ley (compárese con GH c. Hungría, decisión citada anteriormente, § 22)” (apartado 36).

Aunque el propio Convenio Europeo de Derechos Humanos no establezca ninguna forma concreta de dicho consentimiento, cuando el derecho interno establece expresamente ciertos requisitos, éstos deben cumplirse para que la injerencia se considere establecida por la ley.

La sentencia reconoce que “Es cierto que ambas operaciones tenían el mismo objetivo de extirpar el tumor. Sin embargo, hay que señalar que la segunda operación se produjo en una fecha posterior, después de que ya se hubiera extirpado parte del tumor y cuando el estado de salud del menor ya no era el mismo. En estas condiciones, los tribunales internos concluyeron que el consentimiento que se habría dado verbalmente para la segunda intervención (extirpación del resto del tumor cerebral) era suficiente, sin tener en cuenta las consecuencias de la primera intervención y sin especificar por qué no se trataba de una intervención separada, lo que hubiera requerido el consentimiento por escrito separado exigido por la legislación española. El Tribunal observa que la segunda operación no se realizó con prisas y se produjo casi un mes después de la primera. El hecho de que los tribunales nacionales consideraran que los padres estaban en contacto continuo con los médicos, basándose en una simple nota del médico tratante en el expediente médico del solicitante (“familia informada”) (ver párrafo 9 anterior) y la mención “Preste atención a la información! no puede ser suficiente para concluir inequívocamente que los padres del solicitante fueron debidamente informados y consentidos para la intervención, de acuerdo con las normas internas. También cabe señalar que la tercera operación del menor resultó necesaria por motivos de urgencia, tras las complicaciones surgidas durante la segunda operación. Incluso en estas circunstancias, el consentimiento de los padres se obtuvo por escrito, lo que contrasta con la ausencia de consentimiento por escrito con respecto a la segunda intervención (véanse los párrafos 5 y 6 anteriores).” (Apartado 37).

En función de esas circunstancias y de la legislación española de aplicación antes citada: “El Tribunal sólo puede concluir, tras haber examinado los autos, que las sentencias internas, desde el Tribunal Superior de Justicia de Murcia hasta el Tribunal Supremo (véanse los apartados 10 y 13 anteriores), no han dado respuesta al argumento concreto sobre el requisito de la legislación española de obtener el consentimiento por escrito en tales circunstancias. Su conclusión de que un acuerdo verbal era válido en las circunstancias del caso no es suficiente a la luz de las disposiciones específicas de la legislación española, que requieren el consentimiento informado por escrito. Si bien el Convenio no exige en modo alguno que el consentimiento informado se dé por escrito siempre que sea inequívoco, la legislación española exige dicho consentimiento por escrito y los tribunales no han explicado suficientemente por qué han sostenido que la ausencia de dicho consentimiento por escrito no había violado la derecho del solicitante”. (Apartado 37)

Por ello, declara que la falta de dicho consentimiento informado por escrito constituye una vulneración del art. 8 del CEDH concediéndole una indemnización por daño moral de la cantidad de 24.000.-€ que supone una cantidad muy inferior a los 3 millones de euro reclamados por los padres.

El TEDH justifica esta reducción en el importe reclamado en que ante el TEDH la defensa sólo alegó la falta de consentimiento informado, no una mala praxis profesional de los médicos y que el Gobierno español en su defensa había alegado que para el caso de que se estimase que había existido una vulneración del art. 8 CEDH como así ha sido “los padres del demandante tendrían la posibilidad de iniciar procedimientos de revisión y obtener una nueva sentencia de conformidad con el Convenio”, posibilidad efectivamente prevista en el art. 102 de la LJCA, desde su reforma por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

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