HIPOTECA Y DELITO DE IMPAGO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS

El incumplimiento de las obligaciones económicas previsto en los arts. 227 y 228 del Código Penal es un delito muy relevante para los jueces, fiscales y abogados debido a su frecuente aplicación en los juzgados penales. Sin embargo, las Audiencias Provinciales no siempre están de acuerdo en cuanto a ciertos aspectos fundamentales de este delito, como son los tipos de prestaciones incluidas, qué debe entenderse por responsabilidad civil y quién está legitimado para perseguir el delito. Este artículo se centrará definir cuáles son los elementos del tipo penal, y en esclarecer si el impago de las cuotas hipotecarias del préstamo que grava la vivienda en la que reside el alimentista, forma parte de ese tipo penal.

El Código Penal contempla en el art. 227 el denominado delito de impago de prestaciones económicas acordadas judicialmente en favor del cónyuge o hijos. La doctrina también suele referirse a él como delito de impago de pensiones. El mismo viene regulado actualmente dentro de la Sección 3ª (Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección), del Capítulo III (Delitos contra los derechos y deberes familiares) del Título XII (Delitos contra las relaciones familiares). El precedente inmediato del actual delito de impago de pensiones lo constituye el art. 478 bis CP, introducido con motivo de la reforma operada en 19891.

En aquel momento, los generalizados incumplimientos de las pensiones alimenticias establecidas con motivo de una separación legal, divorcio o nulidad matrimonial, dieron lugar a situaciones angustiosas por parte de quien tenía que percibirlas, lo que provocó que se promoviera la tipificación de este delito, tal vez con la esperanza de que causara un efecto intimidatorio que hiciera que los pertinaces deudores cesaran en su actitud de abandono de sus hijos o de quien fue su cónyuge.

La última modificación efectuada sobre este precepto fue la operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que es la vigente a día de hoy:

“1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”.

Las distintas Audiencias Provinciales han resuelto especialmente de forma dispar sobre los tres aspectos que son objeto de análisis en este artículo: 1) si el impago de las cuotas hipotecarias debe ser constitutivo del delito previsto en el art. 227 CP y, en su caso, a través de cuál de los dos apartados mencionados anteriormente; 2) cuál es el período de impagos que debe someterse a enjuiciamiento y, en consecuencia, hasta qué momento procesal poder extender la responsabilidad civil; y, 3) si el progenitor del hijo mayor de edad está legitimado para denunciar el impago de la pensión de alimentos a favor de éste.

Dentro del concepto “prestación económica” al que se refiere el art. 227 CP destaca por su especial naturaleza, y por ser la que mayor número de pronunciamientos judiciales acapara, la pensión de alimentos en favor de los hijos. A éstos hace mención expresa el Código Civil en su art. 142, incluyéndose, entre otros, los de habitación. En relación con este tipo de alimentos, resulta especialmente controvertida, entre los tribunales penales, el impago de la cuota hipotecaria (habitación o vivienda), mostrándose la jurisprudencia dividida en torno a su inclusión o no en el ámbito objetivo de aplicación del art. 227 CP.

Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, en su Auto 797/2012, de 19 de noviembre, rechazaba que el impago de la hipoteca fuera constitutivo de delito atendiendo al bien jurídico protegido en el delito del art. 227 CP (los deberes de asistencia) interpretando que los derechos de crédito que no provengan de ese deber de asistencia deben quedar excluidos. Señalándose que las cuotas de la hipoteca son a favor del banco, no del cónyuge o hijo.

Por el contrario, la SAP Barcelona, Sección 6ª, 43/2017, de 16 de enero, estimó comprendida la obligación de abono de la cuota hipotecaria dentro del ámbito de los alimentos que expresa el artículo 142 CC, como gastos necesarios para la permanencia de la vivienda para el alimentista. Señalando que “la falta de abono de las cuotas del préstamo hipotecario puede traducir-se en la ejecución del título y consiguiente pérdida de la propiedad”.

La STS, Sala Segunda (Pleno), 348/2020, de 25 de junio (Ponente: Carmen Lamela Díaz), ha puesto fin, aparentemente, a esta larga discusión jurisprudencial que venía sucediéndose desde hace tiempo en el seno de algunas Audiencias Provinciales. En su Fundamento Jurídico segundo se señala que si acudimos a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la sentencia 188/2011, de 28 marzo, sentó como doctrina, seguida después por otras sentencias (SSTS 29 de abril de 2011; 26 de noviembre 2012 y 30 de abril de 2013, entre otras), que “(…) el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil”. Pero, el Tribunal advierte que el artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a “cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos”.

En la sentencia analizada, el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo vincula el pago de la cuota hipotecaria con el cumplimiento de la obligación de prestar alimentos a los hijos recogida en el art. 142 CC, concretamente, los de habitación. De forma que dicho pago se equipara al concepto de “prestación económica” a favor de los hijos del  art. 227.1 CP. El hecho de que este artículo contemple los impagos de prestaciones económicas establecidas “en favor de” (hijos o cónyuge) parece permitir justamente la inclusión de conceptos como el de las cuotas hipotecarias; siempre y cuando se conciba que la citada expresión abarca tanto un “beneficio” directo como indirecto, esto es, que más allá de que el sujeto pasivo sea o no el acreedor del crédito el incumplimiento redunde (en sentido negativo) en la esfera personal de éste. 

Es por ello que, una vez más, consideremos que la deriva jurisprudencial que está experimentando este delito puede propiciar al final una perversa expansión del tipo que, trascendiendo del espíritu de este delito, ocasione que prácticamente cualquier prestación económica, por extraña que nos parezca, puede quedar comprendida en el art. 227 CP. Con todo, la citada resolución introduce un matiz que no puede pasarse por alto y que puede hacer que la solución alcanzada no siempre sea válida para todos los casos. En este sentido, se sostiene que el impago por parte del recurrente de la mitad de las cuotas hipotecarias determinó la ejecución del bien que constituía la vivienda familiar, lo que a su vez desencadenó en la privación de su hogar a los menores, y con ello de parte de los alimentos que éste venía obligado a proveer. De esta forma, el Tribunal Supremo establece una secuencia clara que debe observarse para que el impago de las cuotas hipotecarias desemboque en el delito del art. 227.1 CP: 

1) que se produzca dicho impago.

2) que como consecuencia de éste se proceda a la ejecución del bien.

3) que los hijos se vean privados de su hogar. 

De lo anterior parece derivarse, al menos así lo consideramos, que si no llega a instarse la ejecución del bien (por el motivo que sea) y no se llega a producir el lanzamiento de los ocupantes, no se estaría incurriendo en dicho delito. De igual modo, debemos insistir en que la privación debe ser de la “vivienda familiar”.