Lo que no se plasme en el contrato o no venga previsto en el convenio colectivo quedará cubierto por otras disposiciones legales y por la interpretación que hagan los tribunales llegado el caso.

Por esto siempre es aconsejable que el empresario incluya las cláusulas que considere convenientes bien en los contratos que firme con los trabajadores, o bien en un momento posterior a través de anexos, toda vez que esta facultad entra dentro de su poder de dirección empresarial. El empresario sólo deberá recordar que estas cláusulas deberán cumplir tres sencillos requisitos:

1. Respetar el principio de autonomía de la voluntad de las partes.

2. Que las cláusulas no sean abusivas, fraudulentas o atenten contra la dignidad de los trabajadores.

3. Que las cláusulas no sean susceptibles de generar situaciones de discriminación entre empleados que realizan el mismo trabajo.

Una de las cláusulas más utilizadas en la actualidad es la del pacto de no competencia post-contractual, en especial cuando nos encontramos ante trabajadores de un elevado perfil técnico o que durante el desempeño de sus funciones dentro de la empresa vayan a tener acceso a información relevante sobre la misma.

Esta cláusula es muy utilizada para trabajadores de elevado perfil técnico o de responsabilidad

Se trata de proteger los siguientes intereses:

a) Relacionales: clientes, proveedores y trabajadores con los que tiene una relación contractual

b) Informativos: informaciones secretas y confidenciales de la empresa.

Si incluimos esta cláusula en el contrato de trabajo, el trabajador se compromete a no desarrollar actividades competitivas lícitas, o a no recolocarse en una empresa de la competencia y la empresa se obliga a satisfacer una compensación económica adecuada.

REQUISITOS

1. Que el empresario tenga un efectivo interés comercial o industrial.

2. Que se pacte una compensación económica adecuada.

3. Que el compromiso no sobrepase el plazo máximo de dos años para los trabajadores técnicos y de 6 meses para el resto.

4. La obligación de no competencia comienza a partir de la extinción del contrato de trabajo. No opera cuando la extinción trae su causa en un incumplimiento empresarial de sus obligaciones.

Por último, siempre aconsejamos a la empresa que tenga en cuenta los siguientes detalles:

– Será nulo el pacto de no competencia que no establezca una compensación económica, que exceda de la duración legal (dos años para técnicos y para altos cargos), y aquél que no responda a un efectivo interés comercial o industrial. En la práctica la compensación que se suele pactar varía entre un 60% y un 75% del salario anual bruto del empleado.

– En caso de incumplimiento del pacto de no competencia, la parte perjudicada puede interponer diversas acciones legales y, acumuladamente, la de daños y perjuicios.

– El empresario incumplirá el pacto cuando no pague la compensación acordada, en cuyo caso el trabajador podría interponer o bien una acción de reclamación de cantidad sometida a un plazo de prescripción de un año a fin de que se le abone la cantidad correspondiente a esa “compensación económica adecuada”, o bien la acción resolutoria que tendría como finalidad la extinción del pacto de no competencia, e incluso ambas, junto con la indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo, no cabrá apreciar incumplimiento alguno, y el empleado no podrá reclamar el abono de la contrapartida, cuando el riesgo de competencia no sea real. Esto ocurrirá, por ejemplo, al haberse extinguido el contrato por jubilación del trabajador.

– Si quien incumple es el trabajador por competir tras el cese, el empresario podrá exigir el cumplimiento de dicha cláusula, cesando en el pago y exigiendo la devolución de las cantidades que haya podido haber entrado al trabajador y, adicionalmente, podría solicitar una indemnización por daños y perjuicios. Asimismo, y si las circunstancias lo aconsejan, podrá requerir al juez para que se cierre el nuevo negocio para el que el trabajador esté prestado servicios.

– El Tribunal Supremo considera válida la cláusula por la que se condiciona el reingreso de un trabajador a la empresa en la que había solicitado excedencia voluntaria a que no se hayan prestado servicios en empresa de la competencia durante el periodo excedente (STS de 14 de mayo de 2.008).

– Los Tribunales han declarado la nulidad, por desproporcionada, de la cláusula penal que obligaba a devolver el doble de lo percibido en concepto de “plus de no competencia”.

– Según Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2011, no es ajustado a Derecho un pacto de no concurrencia post-contractual acordado de modo que es voluntario para la empresa y obligatorio para el trabajador.