El día 8 de marzo de 2012, se presentaba ante el Congreso de los Diputados, para su aprobación como proyecto de ley, el Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que el Consejo de Ministros aprobó el pasado 10 de febrero. La reforma laboral, como recordó la Ministra de Trabajo en su exposición en el Congreso, se incardina en el programa acometido por el nuevo Gobierno para alcanzar la recuperación económica del país, y se acompañaba de medidas como las propuestas en el Real Decreto Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a proveedores de las entidades locales, cuya convalidación fue también aprobada por el Congreso el mismo día 8 de marzo.

Del debate de aprobación del Real Decreto-Ley 3/2012 cabe destacar que la norma fue acordada con el voto favorable de 337 diputados y una abstención, conviniéndose tramitar el texto como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.

Dejando al margen la idoneidad en la calificación de la Reforma Laboral como “completa y equilibrada”, no puede negarse que la recién estrenada Reforma Laboral nacía con una vocación omnímoda a fin de modificar los pilares esenciales sobre los que se asentaba nuestro mercado de trabajo, introduciendo medidas que pretendían convertirlo en un mercado realmente competitivo y dinámico. Como era de esperar dada la tamaña empresa que se pretendía acometer, la Reforma Laboral comenzó su andadura envestida de las dudas propias que generan las reformas estructurales y, más concretamente, se cuestionaba si la misma se había acometido de conformidad a lo establecido en los preceptos constitucionales.

La incertidumbre generada respecto a una posible inconstitucionalidad de la reforma empezaba a estar latente pero no llegaba a materializarse la interposición de ningún recurso o cuestión de inconstitucionalidad que llevara al Tribunal Constitucional a pronunciarse sobre la cuestión. La opción del recurso de inconstitucionalidad fue utilizada por los secretarios generales de CC.OO y de UGT, los cuales solicitaron a la Defensora del Pueblo, Dña. María Luisa Cava de Llano, que promoviera un recurso de inconstitucionalidad contra la Reforma Laboral, centrando su argumentación, entre otras razones, en que existen razones para aprobarla por Real Decreto, en que en el contrato indefinido para pymes y emprendedores de menos de 50 trabajadores se fija un periodo de prueba de un año y en que se suprimen los salarios de tramitación para los despidos improcedentes. Sin embargo, el pasado 11 de mayo la Defensora del Pueblo hizo pública su negativa a interponer el recurso de inconstitucionalidad, argumentando que la Reforma Laboral aún está pendiente de ser aprobada definitivamente en el Parlamento.

A excepción de este amago por analizar la conformidad o disconformidad de la Constitución con los preceptos del Real Decreto Ley, el TC continuaba sin tener ocasión de pronunciarse sobre la legitimidad de una norma que había comenzado a aplicarse y a surtir efectos en el ámbito de las relaciones laborales.

Con tal escenario, no era de extrañar que haciendo uso de lo dispuesto en el art. 35.1 LOTC un órgano judicial acabara planteando una cuestión de inconstitucionalidad. Este es el caso del titular del Juzgado de lo Social número 30 de Madrid, D. José Ángel Folgera Crespo, que el pasado día 16 de mayo de 2012 dictó el Auto que es objeto del presente artículo, en el que cuestiona la constitucionalidad de diversos aspectos de la Reforma Laboral, entre los que cabe destacar la no concurrencia de los requisitos previstos en el art. 86 de la Constitución para haber aprobado la reforma bajo el procedimiento de extraordinaria y urgente necesidad (que exige el artículo 86 de la Constitución para aprobar un Decreto Ley), y la eliminación de los salarios de tramitación en los casos en que el empresario no opte por readmitir al trabajador.

Aunque breve, no podemos dejar de hacer una breve reflexión respecto a la ”extraordinaria y urgente necesidad” que se presumía en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, recordando el carácter excepcional de la potestad legislativa delegada en el Gobierno sometida en consecuencia a la necesaria concurrencia de determinados requisitos que lo legitiman.
Precisamente de la valoración que se haga de la extraordinaria y urgente necesidad podrá justificarse o no, la decisión del Gobierno de dictar el Real Decreto Ley de referencia, siendo por ello necesario que exista una estrecha vinculación entre la situación definida como extraordinaria y urgente y las medidas que se adopten por medio del Decreto Ley.
Para tal cometido, se habilita al Tribunal Constitucional como órgano de control, que no suplantación, de los posible excesos que el poder político puede llevar a cabo a la hora de interpretar de forma poco rigorista las situaciones de extraordinaria y urgente necesidad haciendo extensivo el Decreto-Ley a supuesto que deberían quedar al margen del mismo. La distinción entre control y suplantación resulta basilar toda vez que al Tribunal Constitucional le compete un control externo, que debe limitarse a asegurar los límites de esta potestad legislativa, sin entrar a valorar el juicio de oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso en el ejercicio de la función de control parlamentario (STC 182/1997).
A este respecto, en el citado Auto de fecha 16 de abril, D. José Ángel Folguera pone de manifiesto la falta de los presupuestos habilitantes de fundamento, concordancia y motivación para la modificación completa por vía de Decreto Ley de la regulación del despido, incluido el disciplinario, y ello pese a las razones económicas argumentadas en el preámbulo del Real Decreto Ley, puesto que la reforma no sólo afecta a los despidos objetivos sino que también se extiende a los despidos puramente disciplinarios, que quedan sometidos de este modo a unos fundamentos de urgencia y necesidad que se refieren exclusivamente a circunstancias económicas como las que hoy vivimos.
Son precisamente las modificaciones introducidas en el régimen jurídico del despido donde surgen las principales dudas que se plantean en el Auto. Se cuestiona el juez el nivel de protección social del trabajador despedido una vez suprimidos los salarios de tramitación, máxime en el caso de trabajadores que carecen de los períodos cotizados mínimos para acceder a las prestaciones por desempleo, convirtiéndose entonces la supuesta protección en inexistente.

De modo que si el trabajador no ha cotizado el suficiente tiempo, no tendrá siquiera procedimiento alguno de compensación del tiempo de espera hasta resolución judicial firme. Pero es más, aunque el trabajador sí tuviera la suerte de contar con la prestación, en todo caso la prestación por desempleo que obtendrá lo será a cuenta del total de la prestación según el tiempo cotizado hasta la fecha del despido, “gastándolo” de su cuenta prestacional pendiente de disfrute en esa fecha.

El Auto continúa su exposición haciendo referencia a la supresión de los salarios de tramitación para lo que trae a colación la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2007, de 28 de marzo de 2007 que razonadamente desvirtúa las consideraciones que lleva a cabo el Gobierno para su supresión de los mismos al entender que con ello se produce” una arbitraria desigualdad entre iguales proscrita por nuestra CE, en cuanto se hace depender el reconocimiento de un derecho económico del trabajador de una decisión subjetiva empresarial, sin que exista justificación razonable alguna para la existencia de dicha diferencia”.

Continúa el Tribunal asentando su postura haciendo referencia a la naturaleza indemnizatoria de dichos salarios motivo “por el cual la opción legislativa de vincular el derecho a la percepción de los mismos a una posterior decisión del empresario, y no a la ilicitud de su actuación, es de todo punto errónea desde una perspectiva estrictamente jurídico-laboral y se asienta sobre una flagrante vulneración del principio de igualdad, que surge desde el momento en que, dependiendo de la voluntad empresarial, los trabajadores readmitidos han de tener derecho a una indemnización que, sin embargo, les será negada a los no readmitidos”.

Aunque son diversas las tesis que se pueden mantener al respecto de esta posible vulneración de la igualdad ante la ley (art. 14 CE), considero que la más acertada es la que, dejando a salvo la vulneración de este principio constitucional, nos presenta el verdadero objeto de controversia que no es otro que es la propia atribución al empresario de la facultad de decidir, acusándose a la ley de crear una arbitraria desigualdad entre iguales al dejar en manos del empresario condenado, y por tanto incumplidor, la percepción por el trabajador de un derecho económico.

A este respecto, basta con remitirnos a la literalidad de auto para comprobar lo sencillo, a la vez que acertado, del planteamiento: “Con ello se convalida además la práctica empresarial, pese a haber sido declarada irregular, a opción del empresario, parte contractual incumplidora y constituido por la Ley desde el pronunciamiento judicial de improcedencia en autor de un acto ilícito, y percibiendo así una subvención pública, si opta por la indemnización, a cargo del organismo público gestor, al eximirse de todo el coste del tiempo judicial de espera y del salario perdido por el trabajador, salarios perdidos cuyo importe, si opta por no readmitir, sino por indemnizar. Se remite con ello también definitivamente al desempleo al trabajador, cuyo importe se ahorra lisa y llanamente el empresario, y no tiene que devolver al organismo gestor del desempleo el importe de las prestaciones abonadas a los demandantes, ni se incrementa el tiempo de cotización de estos en consecuencia a efectos de desempleo en la prestación de desempleo derivada de la negativa final a readmitir, con lo que se produce otro efecto directamente restrictivo de sus derechos para los trabajadores hoy demandantes. Ello constituye no solo un evidente estímulo contrario a la recuperación del empleo y favorable a la generación de desempleo, contrario por tanto a la finalidad constitucional de la prestación, sino que se ven minorados esencialmente los derechos constitucionales de los trabajadores demandantes a la protección ante el desempleo”.

Personalmente considero que se podrá juzgar la oportunidad de la eliminación de los salarios de tramitación, pero resulta difícil justificar la reactivación del mercado de trabajo con medidas que incentivan la no readmisión del trabajador. Recordemos que con la Reforma Laboral, después de que se haya dictado sentencia por la que declare la improcedencia del despido, si el empresario decidiera readmitir al trabajador tal decisión supondría un considerable perjuicio para aquel, ya que no sólo tendría que abonar los salarios de tramitación sino que también asumiría la devolución al Servicio de Empleo de la prestación recibida por el trabajador, lo que por otro lado sería contrario a la obligación de los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE).

De este modo, el Tribunal Constitucional deberá determinar si la aprobación del Real Decreto-ley 3/2012 ha respetado o no los límites del artículo 86 de la Constitución. Resulta inevitable recordar la STC 68/2007, mediante la cual el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, por falta del presupuesto habilitante, al entender que no concurría una situación de extraordinaria y urgente necesidad, llegando a admitir que la decisión de aprobar la reforma mediante un Real Decreto-ley no estuvo en realidad basada en razones de extraordinaria y urgente necesidad, dado que el calendario previsto podría haberse cumplido mediante la tramitación parlamentaria de la reforma, sino que constituyó una respuesta al fracaso de la Mesa de diálogo social y a la convocatoria de la huelga.